2.3合同的履行与变更
2.3.1合同的履行
(1)合同履行的概念及原则
合同的履行，是指对合同约定义务的执行。合同的履行表现为合同当事人按照合同的约定或法律的规定，全面、适当地履行自己所承担的义务。
l)全面履行原则
2)适当履行原则
适当履行原则是指当事人应依合同约定的标的、质量、数量，由适当主体在适当的期限、地点，以适当的方式履行合同义务的原则。
3)协作履行原则
协作履行原则具有以下要求：
①合同一方当事人履行合同义务时，另一方应当为其创造必要条件、提供方便。如货物采购合同中，采购方应当为供货方提供准确的交货地点，以便供货人交付货物。
②合同一方当事人通知另一方时，另一方当事人应当及时答复。
③合同一方当事人因故不能履行或不能完全履行合同义务时，另一方当事人应积极采取措施防止损失扩大。
(2)双务合同履行中的抗辩权
《合同法》规定：当事人一方在对方未履行或者可能不履行合同义务时，可以行使其不履行合同义务的保留性权利，这就是对抗对方当事人要求履行的抗辩权。合同履行中的抗辩权有以下三种：
1)同时履行抗辩权
同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序的，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，或者是一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。
同时履行抗辩权的适用条件为：
①由同一双务合同产生的互负债务，且双方债务有对价关系。
②当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期。
③当事人一方未履行债务或未按合同约定履行债务。
④对方当事人应履行的义务是可能履行的。
【例题单选题】合同当事人互负债务，且无先后履行顺序之约定，当事人一方可在对方未履行之前，拒绝对方的履行请求，这被称为( )
A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权
C.不安抗辩权 D.先诉抗辩权
答案：B
2)先履行抗辩权
先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行的要求，或者是先履行一方履行的义务不符合约定的，后履行一方可以拒绝其相应的履行要求的权利。
先履行抗辩权的适用条件为：
①当事人因双务合同互负债务。
②债务有先后履行顺序，这种顺序一般由当事人在合同中约定，或按交易习惯能够确定;且应先履行的债务有履行可能。
③应先履行一方未履行或履行不符合约定，即全部或部分瑕疵履行。如建设工程施工合同中关于发包人迟延支付工程价款的，承包人据此行使暂停施工的权利，可以认为即行使了合同法中的先履行抗辩权。
3)不安抗辩权
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
①经营状况严重恶化;
②转移财产、抽逃资金以逃避债务;
③丧失商业信誉;
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
由上述规定可见，不安抗辩权的适用条件为：
①当事人须因双务合同互负债务;
②当事人一方须有先履行的义务且该先履行义务已届履行期;
③后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形;
④后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。不安抗辩权是预防性的保护措施，当一方情况发生变化，另一方先履行会造成损失时，法律依据公平原则作出上述规定。为防止不安抗辩权的滥用，法律规定当事人在行使此项权利时，一定要有确切的证据。
【例题单选题】 甲公司与乙公司签订买卖合同。合同约定甲公司先交货。交货前夕，甲公司派人调查乙公司的偿债能力，有确切材料证明乙公司负债累累，根本不能按时支付货款。甲公司遂暂时不向乙公司交货。甲公司的行为是( )
A.违约行为 B.行使同时履行抗辩权
C.行使先诉抗辩权 D.行使不安抗辩权
答案：D
(3)招标采购合同的履行
《招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”
2.3.2合同的变更
广义的合同变更是指合同主体和内容的变更，合同主体变更是指合同当事人发生变化，合同内容变更是指合同当事人权利义务的变化。狭义的合同变更是指合同内容的变更。
合同变更需要当事人协商一致。但部分情形下，除需要当事人协商一致以外，还应当履行法定的审批程序。《合同法》第77条第2款规定;“法律、行政法规规定变更合同事项应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”因此，法律、行政法规对变更合同事项有具体要求的，当事人应当按照有关规定办理相应的手续。
招标采购合同的变更要受到一定的限制，此种限制体现在以下方面：
1)变更内容不得与中标合同实质性内容相背离
中标人在收到中标通知书时，合同即告成立。根据《招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
对于招标人与中标人背离中标合同实质性内容而签订协议的，当事人将承担相应的法律后果。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
2)合同履行中变更合同内容受到一定限制
鉴于招标采购项目受到众多因素的影响，在符合合同交易规则的情况下，履约过程中变更合同内容，包括变更合同实质性内容都应当是允许的。但是，此种变更仍应满足以下条件：
一是变更是基于招标采购项目的客观需要，而非出于压低中标人的价格、缩减中标人的合同范围并重新发包给他人或由自己实施等非客观需要的变更;
二是对于涉及需要前往当地建设行政主管部门进行监督备案的变更事项，应当遵循当地建设行政主管部门的规定要求，到当地主管部门进行备案。
2.4合同的转让
指合同法律关系主体的改变。根据转让内容的不同，合同转让包括了合同权利的转让、合同义务的转移以及合同权利和义务的概括转让三种类型。
2.4.1合同权利的转让
合同权利的转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。债权人既可以将合同权利全部转让，也可以将合同权利部分转让。合同权利全部转让的，原合同关系消灭，产生一个新的合同关系，受让人取代原债权人的地位，成为新的债权人;合同权利部分转让的，受让人作为第三人加入到原合同关系中，与原债权人分别享有债权。
有以下情形之一的，债权人不得转让其权利：
(1)根据合同性质不得转让的权利
对于基于特定当事人的身份关系订立的合同，若合同权利转让给第三人，会使合同的内容发生变化，动摇合同订立的基础，违反了当事人订立合同的目的，使当事人的合法利益得不到应有的保护。
以下四种合同权利不适宜转让：
①基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣人对受雇人的债权、委托人对受托人的债权等。
②以选定债务人为基础发生的合同权利，如以某个特定演员的演出活动、某个作家的创作活动为基础所订立的演出合同、出版合同等。
③合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务，如禁止某人在转让其权利后再将该权利转让给他人等。
④属于从权利的合同权利，如保证合同权利等。
(2)按照当事人约定不得转让的权利
但是，合同当事人的这种特别约定，不能对抗善意的第三人。如果债权人不遵守约定，将权利转让给了第三人，使第三人在不知情的情况下接受了转让的权利，该转让行为有效，第三人成为新的债权人。转让行为造成债务人利益损害的，原债权人应当承担违约责任。
(3)依照法律规定不得转让的权利
《文物保护法》第25条第1款规定，“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。”
2.4.2合同义务的转移
合同义务转移是指经债权人同意，债务人将合同的义务全部或者部分地转让给第三人。合同义务转移分为两种情况：一是合同义务的全部转移;另一种情况是合同义务的部分转移，债务人不论转移的是全部义务还是部分义务，都需要征得债权人同意。未经债权人同意，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行义务并承担不履行或者迟延履行合同的法律责任。
转移义务要经过债权人的同意，这也是合同义务转移制度与合同权利转让制度最主要的区别。
【例题单选题】债务人欲将合同的义务全部或者部分转移给第三人，则( )
A.应当通知债权人 B.应当经债权人同意
C.不必经债权人同意 D.不必通知债权人
答案：B
2.4.3合同的概括转让
概括转让是指合同一方当事人将其合同权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受。合同权利义务一并转让的后果，导致原合同关系的消灭，第三人取代了转让方的地位，产生新的合同关系。
合同一方当事人在进行转让前应当取得对方的意见，使对方能根据受让方的具体情况来判断这种转让行为是否会对自己的权利造成损害。只有经对方当事人同意，才能将合同的权利和义务一并转让。如果未经对方同意，一方当事人就擅自一并转让权利和义务的，对方有权就转让行为对自己造成的损害，追究转让方的违约责任。
2.4.4招标采购合同转让的限制
(1)招标采购合同权利转让
鉴于其合同履行之债的标的没有发生实质变化，一般也并未对债务人的权利义务造成实质影响，故《合同法》第80条规定，合同权利的转让仅需要通知债务人。
(2)招标采购合同义务的转让
招标采购合同的订立和履行过程中，中标人不得转让全部合同义务。《招标投标法》第48条第1款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”
(3)招标采购合同的概括转让
招标采购合同的概括转让既要满足合同权利转让的条件，又要满足义务转让的条件。对于中标人而言，法律规定中标人不得转让中标项目，即原则上中标人不能将招标采购合同概况转让。对于招标人概括转让合同权利义务，目前的法律法规没有作出禁止性规定。
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