2020年导游资格证考试《政策与法律法规》辅导：第五章

第五章

合同法律制度

1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)，并于1999年10月1日起施行。《合同法》在保护合同当事人的合法权益、维护社会经济秩序、提高经济效益、促进经济的发展方面，发挥着重要作用。

第一节合同法概述

一、合同的概念与特征

(一)合同的概念

《合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同也称为契约，是反映交易的法律形式。

(二)合同的特征

从合同的概念可以看出，合同具有如下法律特征：

(1)合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。合同作为民事法律行为，在本质上属于合法行为。由于合同是一种民事法律行为，因此民法关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件、民事行为的无效和撤销等，均可适用于合同。

(2)合同是平等主体的自然人、法人或其他组织所订立的。也就是说，订立合同的主体在法律上是平等的，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。

(3)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。这就是说，一方面，尽管合同主要是债权债务关系的协议，但也不完全限于债权债务关系，而要涉及整个民事关系；另一方面，合同不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。

(4)合同关系具有相对性。所谓合同关系的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼。如旅行社与旅游者之间的合同，旅行社与饭店之间的合同。

二、合同法的基本原则

(一)当事人法律地位平等原则

平等原则体现了合同关系的本质。平等原则的含义为：

(1)合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。

(2)合同当事人法律地位平等。

(3)合同当事人不得将自己的意志强加给另一方。

(二)自愿原则

自愿原则的基本含义是：

(1)当事人有订立或不订立合同的自由。

(2)除国家指令计划合同外，当事人有选择合同另一方的自由。

(3)合同当事人在遵守法律的前提下，有决定合同内容的自由。

(4)合同当事人有决定合同形式的自由。

(5)当合同争议发生时，合同当事人有选择解决争议方式的自由。

合同自愿是合同的一项最重要基本原则，但是合同自愿也不是绝对的。任何自由都要受到必要的限制，合同也不例外。这些限制表现在：一是缔约的强制，即给一部分当事人施加必须缔结某种合同的义务。主要是对一些从事公共服务事业的当事人提出的要求.如《合同法》第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”二是强制性规范的限制，即法律设定一些强制性的规范，任何当事人都不得排斥这些规范的适用。如限制垄断的规定，合同当事人就不得在合同中约定共同垄断某种价格。

(三)公平原则

公平是法律最基本的价值取向，遵循公平原则就是要求合同双方在权利义务的安排上大致相等；合同一方不得利用自己的优势地位或利用对方没有经验，而签订显失公平的合同。

(四)诚信原则

诚信原则包括以下三个方面的含义：

(1)合同权利人应正当地行使权利，不得滥用权利。

(2)合同义务人应当积极地履行义务。

(3)合同当事人在行使权利、履行义务时，禁止欺诈、胁迫、乘人之危，否则将导致合同无效。

(五)遵守法律和维护道德原则

《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

上述原则是对合同自愿原则的限制和补充。如前所述，合同主要涉及当事人自己的利益，国家一般不予干涉，由当事人自己约定，即所谓“自愿原则”。但是当事人在订立、履行合同时，必须遵守法律、法规，尊重社会公德，也就是说，要受到法律、法规和社会公德的约束。因此，合同活动中的自愿原则是以遵守法律、法规，尊重社会公德，不损害社会公共利益为前提的。

(六)合同对当事人具有法律约束力的原则

《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

上述原则是指合同一旦依法成立，即对合同当事人产生约束力。合同当事人应当严格按照合同约定履行义务，非依法律规定或者经对方当事人同意，不得随意变更或解除合同。依法成立的合同，受国家法律保护；反之，不是依法订立的合同，则不受国家法律保护。同样，当事人依法成立的合同约定行使权利、履行义务的行为.任何单位和个人不得非法干涉。

第二节合同的订立和效力

一、合同的订立

(一)订立合同主体的资格

《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”这是《合同法》关于订约资格的规定。由此规定可见，民事主体从事民事活动，必须符合法律关于民事主体资格的规定，即必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

1.当事人的民事权利能力

当事人的民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力是由法律赋予民事主体的，民事权利能力因民事主体的不同而有所区别。

(1)关于公民的民事权利能力

《民法总则》第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由此规定可见：第一，公民的民事权利能力始于出生，即公民的民事权利能力的产生是由出生这一事实引起的。至于如何具体确定公民出生的时间，《民法总则》第十五条规定：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻

以上记载时间的，以该证明的时间为准。”第二，公民的民事权利能力因死亡而终止。公民的民事权利能力为公民终身享有，公民一旦死亡，就不具有民事权利能力。至于公民死亡的标志和确切时间，以医学上公认的标准和医学鉴定的死亡时间为准。

(2)关于法人的民事权利能力

《民法总则》第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”这一规定表明：第一，法人的民事权利能力始于其成立。法人因其性质的不同，所以在确定成立时间上也有区别。企业法人从办理完毕核准登记手续并依法领取营业执照之日起成立。事业单位和社会团体法人如果依法不需要办理法人登记的，则从实际成立之日起成立；如果依法需要办理登记手续的，则从其办理完毕核准登记之日起成立。法人一经成立，即具有民事权利能力。第二，法人的民事权利能力因法人的终止而消灭。在法人存续期间，法人享有民事权利能力。法人一经终止，其民事权利能力亦即归于消灭。按照《民法总则》第六十八条的规定，法人终止的原因有法人解散、法人被宣告破产以及法律规定的其他原因，事业单位和社会团体法人的终止也不外乎这些原因。《民法总则》第七十条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”按照这些规定，法人终止后，在依法进行清算阶段，其民事权利能力依然存在，但该民事权利能力的范围已经仅限于清算范围内的事务，而不能从事清算范围以外的活动。法人终止，应当依法向登记机关办理注销登记并进行公告。

(3)关于其他组织的民事权利能力

依照我国《民法总则》及其他有关法律、法规，其他组织的民事权利能力与法人相同，也是从该组织成立开始到该组织终止结束。

2.当事人的民事行为能力

当事人的民事行为能力，是指民事主体以自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。与当事人的民事权利能力一样，当事入的民事行为能力也因民事主体的不同而不同。

(1)关于公民的民事行为能力

公民的民事行为能力与民事权利能力并不一致，有民事权利能力的，并不一定就具有民事行为能力。《民法总则》根据公民的年龄和智力状况的不同，将公民的民事行为能力分为以下三种：

①完全民事行为能力。所谓完全民事行为能力，是指达到法定年龄，能够通过自己的独立行为进行民事活动并独立承担民事责任。《民法总则》第十七条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”第十八条规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”

②限制民事行为能力。所谓限制民事行为能力，是指只具有部分民事行为能力，即可以进行某些民事活动，但不能独立地进行全部民事活动。《民法总则》第十九条规定，“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人”。

③无民事行为能力。所谓无民事行为能力，是指完全不具有以自己的行为取得权利和设定义务的资格。《民法总则》第二十条规定，“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人”。

《民法总则》第二十一条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。”

(2)关于法人的民事行为能力

法人的民事行为能力具有以下两个主要特点：

①法人的民事行为能力与其民事权利能力相一致。《民法总则》第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”这表明法人的民事行为能力的产生和终止与其民事权利能力的产生和终止相一致。同时，按照《民法总则》的规定，法人的民事行为能力的范围也与其民事权利能力相一致，即法人只能在其民事权利能力的范围内，以自己的行为取得权利和设定义务，而不得超出其民事权利能力范围去取得权利和设定义务。

②法人的民事行为能力是通过法人的内部机构来实现的，也就是说，法人的民事行为能力是通过其法定代表人或者工作人员来实现的。

(3)关于其他组织的行为能力

其他组织的民事行为能力，也与法人的民事行为能力相同，即其民事行为能力与民事权利能力一致，也由其内部组织机构来实现。

3.关于代订合同

当事人依法可以委托代理人订立合同。所谓委托代理人订立合同，是指当事人委托他人以自己的名义与第三人签订合同，并承担由此产生的法律后果的行为。

代订合同具有以下几个法律特征：

(1)代订合同是由代理人以当事人的名义进行签订合同的活动。

(2)代理合同由代理人向第三人作出意思表示或者接受意思表示。

(3)代理人必须在委托授权的范围内进行代订合同的活动。

依照我国法律规定，当事人委托代理人订立合同的，应当签署授权委托书，写明代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限、代理期限等内容，并签名或者盖章，以明确有关权利义务关系。

代理人代订的合同由当事人承担，即由当事人享受合同中约定的权利，并承担合同中约定的义务。

(二)合同订立的形式

1.口头形式

口头形式，是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。但发生争议时当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能及时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采用这种形式。

2书面形式

书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采用书面形式。我国《旅游法》规定，包价旅游合同应当采用书面形式。

3其他形式

其他形式，是指口头形式、书面形式以外的合同形式。其他形式是指行为推定形式。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，作出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。行为推定这种合同形式只适用于交易习惯许可时或要约表明时，而不能普遍适用。

例如，甲旅行社与乙旅行社在以往的业务合作中，通常都是一方旅行社发出要约后，另一方在规定的时间内没有作出意思表示，就认为另一方旅行社已经承诺。又如，甲旅行社又向乙旅行社发出了在某日以某价格发团的要约，乙旅行社没有作出意思表示，则应当认定乙旅行社已经承诺。

(三)合同订立的条款

根据《合同法》第十二条的规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

1.当事人的名称或者姓名和住所

名称，是指法人或者其他组织在登记机关登记的正式称谓；姓名是指公民在身份证或者户籍登记表上的正式称谓。住所对公民个人而言，是指其长久居住的场所；对法人和其他组织而言，是指其主要办事机构所在地。

2.标的

标的，是指合同当事人之间权利义务所指向的对象，也就是合同法律关系的客体。合同的标的必须明确、具体、肯定。如果合同没有标的或者标的不明确，当事人之间的权利义务就失去了目标，也就不可能在当事人之间建立起权利义务关系。比如，甲乙签订一份所谓的买卖合同，却没有约定买卖什么，由于没有标的，该合同就不可能成立。合同的标的可以是物，也可以是劳务、技术成果等，只要不是法律禁止的，都可以成为合同标的。

3.数量

数量，是指以数字方式和计量单位方式对合同标的进行具体的确定，也就是衡量标的轻重、多少、大小、面积及容量的尺度。由于数量是确定合同当事人之间权利义务范围、大小的标准，如果当事人在合同中没有约定标的数量，也就无法确定双方的权利义务。比如，甲乙之间签订一份买卖木材的合同.但买卖多少没有约定，这样的合同是无法履行的。有关产品的计量方法，国家有规定的，应执行国家的规定；国家没有规定的，由当事人协商确定。合同中数量要清楚，计量单位要明确，不可含混不清，切忌使用含糊不清的计算方法。

4.质量

质量，是指以成分、含量、纯度、尺寸、精密度、性能等来表示合同标的内在素质和外观形象的优劣状态。如产品的品种、型号、规格和工程项目的标准等。质量条款由当事人约定，应符合国家有关规定和标准化要求。在签订合同时，标的质量要订得详细具体，写明国家标准、部颁标准、省级标准、专业标准、厂级标准等，必要时应具体规定是什么年代的质量标准。如果是双方协商的标准，在合同中应具体写明技术指标和质量要求；但如果有国家强制性标准或者行业性标准的，双方协商的标准不得低于此标准，因为许多产品的质量涉及人身和财产的安全问题。

5.价款或者报酬

价款或者报酬，又称价金，是指当事人一方履行义务时，另一方当事人以货币形式支付的代价。在合同标的为物或智力成果时，取得标的物所应支付的代政策与法律法规价为价款；在合同标的物为行为时，获得劳务所应支付的代价为报酬。价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款或者报酬一般由当事人在订立合同时自由约定；但是如果属于政府定价的，必须执行政府定价。如果有政府指导价的，当事人必须在政府指导价规定的幅度范围内确定价格。

6.履行期限、地点和方式

履行期限，是指当事人履行合同义务的起止时间。履行期限既是一方当事人请求对方当事人履行合同义务的一个依据，又是判断合同是否已经得到履行的一个标准。履行期限涉及当事人权利的实现情况，也是确定违约与否的一个因素。因此，当事人在订立合同时，应尽可能将履行期限约定得明确和具体。履行期限一般以年月日来表示，通常由当事人之间协商确定。如果是执行国家指令性计划的，则应根据该计划的要求来确定履行期限。

履行地点，是指当事人按合同规定履行义务的地方，即在什么地方交付或提取标的。当事人订立合同时应明确规定履行地点，它是判断合同是否已经得到履行的一个标准，涉及享有权利一方当事人的权利实现情况。

履行方式，是指当事人采取什么样的方式履行自己在合同中的义务。合同履行的方式是多种多样的，根据合同的不同内容而有差异。有的合同是以转移一定财产的方式来履行的，如买卖合同是供方把货物转移给需方；有的合同是以提供某种劳务的方式来履行的，如货物运输合同是提供交通工具，运输货物到目的地交给需方；有的履行方式还要根据实际需要来确定，比如在货物买卖合同中，是采用自提、送货方式还是采用托运方式。托运方式是采取铁路、水路、公路还是航空运输；有的需要当事人必须亲自履行的方式履行合同，有的则可以允许由他人代为履行。

7违约责任

违约，是指当事人没有按照合同约定的标的、时间、地点、方式履行义务的行为。违约责任，是指合同当事人不履行或者不完全履行合同约定的义务所引起的法律后果，即应当承担的法律责任。违约所应负的责任，一般是违约方支付违约金或赔偿金。

8.解决争议的方法

解决争议的方法，是指当事人之间在履行合同过程中发生争议后，通过什么样的办法来处理这一争议。争议的解决方法有两类：一类是诉讼解决，即通过向人民法院起诉，由人民法院依法审理、判决。另一类是非诉讼解决，其中包括：一是由当事人双方通过友好协商的方式；二是由当事人双方共同邀请第三人作为调解人，通过调解的方式：三是由当事人双方在合同中约定仲裁条款或者在事后达成书面仲裁协议，将争议提交仲裁机构的方式。

(四)合同订立的程序

《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。

1.要约

(l)要约的概念

要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或承诺人。

一项要约发生法律效力，必须具有特定的有效条件，要约的主要构成要件如下：

①要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。由于要约人是以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。无行为能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果。

②要约必须具有订立合同的意图。由于要约具有订约意图，因此要约一经承诺，就可以产生合同，要约人要受到要约的约束。

③要约必须向要约人希望与其缔结合同的受约人发出。要约原则上应向一个或数个特定人发出，即受约人原则上应当特定。

④要约的内容必须具体、确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含混不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义。

要约是一种法律行为，要约一经发生，即具有法律上的意义，也就是说，要约一旦得到受要约人的承诺，要约就产生法律效果。

(2)要约的条件

要约作为表达希望与他人订立合同的一种意思表示，必须具备特定的条件。按照《合同法》第十四条的规定，要约必须具备以下两个条件：

①内容具体确定。要约内容的“具体确定”，是指要约的内容必须包含要约人所希望订立合同的基本条款，如果受要约人表示同意，合同即告成立。

②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约作为表达希望与他人订立合同一种意思表示，其内容已经包含了可以得到履行的合同成立所需要具备的基本条件。在此情况下，如果受要约人表示接受此要约，则双方达成了订立合同的合意，合同也即告成立。例如，旅行社为招徕游客，向某公司发出一份线路宣传品，如果这份旅游线路宣传品中包含了旅游行程安排、旅游价格、违约责任等，则应视为要约，即其内容是具体确定的；如果某公司表示接受该要约，双方即可达成订立合同的合意，而旅行社就要受该要约的约束。

(3)要约邀请的概念及其特点

要约邀请，又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。由此可见，要约邀请具有以下两个特点：

①要约邀请是一种意思表示，即通过要约邀请将自己内在的希望他人向自己发出要约的意思表达出来。

②要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请作为一种意思表示，表达的内容是希望他人向自己发出要约。这是要约邀请与要约的本质区别。

由于要约和要约邀请都是发生在订立合同过程中的一种意思表示，而且两者之间在法律上具有不同的意义，所以区分要约和要约邀请的界限，明确要约邀请的范围和种类，对于合同实践具有重要意义。

2.承诺

(1)承诺的概念

承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。

(2)承诺的条件

承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：

①承诺必须由受要约人向要约人作出。由于要约原则上是向特定人发出的，因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺。承诺必须向要约人作出，合同才能成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，不能产生承诺效力。

②承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺只有到达要约人时才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。《合同法》第二十三条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”

③承诺的内容必须与要约的内容一致。受要约人必须同意要约的实质内容，不得对要约的内容作出实质性的更改，否则不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。

④承诺应符合要约的要求。根据《合同法》的规定，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人。至于受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如某旅行社向另一旅行社发出要约，希望从该旅行社处以某价格接待旅游团，如果该旅行社同意即可发团，团到付款，那么受要约的旅行社即可不再向要约旅行社发出承诺通知，而直接发团。

受要约旅行杜的发团行为就是承诺的表示方式。

(五)格式条款

1.格式条款的概念和利弊

(1)格式条款的概念

格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。目前，在旅游业中，旅游业经营者与旅游者之间普遍使用格式条款订立合同，而这种格式条款都是旅游业经营者为了重复使用而预先拟定并未与旅游者协商的条款。

(2)格式条款的利弊

采用格式条款订立合同，既有有利的一面，又有不利的一面。有利的一面是，采用格式条款订立合同，有利于减少交易成本。采用格式条款订立合同，对于提供商品或者服务的一方当事人来说，可以将类似的交易行为用相同的标准订立合同，而不必与每一个订约者进行磋商并拟定合同条款，节省了大量的人力、物力和时间。不利的方面主要是，格式条款的提供者在拟定格式条款时，更多地考虑自己的利益，尽可能地将自己的权利在格式条款中加以陈述，并尽量减轻自己的责任，而对另一方的权利考虑较少或附加种种限制条件，尽量加重对方的责任。

2.格式条款提供者的责任

《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由此可见，格式条款的提供者具有如下两项责任：

(1)遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务

所谓公平原则，是指格式条款的提供者在拟定格式条款时，应当将双方的权利义务确定得相互对等，双方当事人享有的权利和承担的义务大体相当，而不能一方只享有权利不承担义务，或者享有的权利明显大于承担的义务。如果格式条款的提供者在拟定格式条款时，确定自己享有大量的权利而只承担极少的义务，或者确定对方承担大量的义务而只享有少量的权利，这种格式条款违反公平原则，是“显失公平”的合同条款，经人民法院或者仲裁机构可以予以变更或者撤销。

(2)履行提示或者说明的义务

按照《合同法》的规定，格式条款的提供者应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。所谓免除或者限制责任的条款，是指规定免除或者限制格式条款提供者责任的各种条件的条文。所谓合理的方式，就是指以能使对方当事人引起注意的方式提醒对方当事人考虑这些条款的含义。当对方当事人对免责条款存有疑虑时，格式条款的提供者应当予以说明。如果格式条款的提供者不尽提请对方注意和说明的义务，等于是采用提供格式条款的有利条件，将有利于自己而不利于对方的免费条款夹塞到合同中去，违背了订立合同应当遵守诚实信用的原则。

3.格式条款无效

(1)格式条款无效的概念

格式条款无效，是指由于格式条款中含有法律所禁止的内容，或者在订立合同时违反法律规定而导致格式条款无效的情况。

(2)格式条款无效的条件

《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”由此可见，格式条款中含有下列内容的，该条款无效：

①具有《合同法》第五十二条规定情形之一的，合同无效。这些情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

②具有《合同法》第五十三条规定情形之一的，合同中的免责条款无效。这些情形有：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失遣成对方财产损失的。

③提供格式条款一方当事人免除自己责任。所谓免除责任，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务，一般与合同标的、数量、质量、履行期限、履行地点等有关。

④加重对方责任，即指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。

⑤排除对方当事人主要权利的。所谓排除对方当事入主要权利，是指格式条款中禽有排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。例如，旅游者依法享有选择并接受服务的权利，如果旅游业经营者在格式合同中规定旅游者必须接受某项服务，就是排除了旅游者的主要权利，因为“选择权”是旅游消费者依法享有的一项主要权利。

4.格式条款的解释

所谓格式条款的解释，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因对有关条款的含义有不同的理解，应当采取何种原则进行解释。

《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”按此规定，格式条款争议的解释原则为不利于格式条款的提供者。所谓不利于格式条款提供者的解释，是指当事人双方对格式条款含义的理解发生争议时，应当作出不利于格式条款提供者的解释。

5.格式条款和非格式条款不一致时的采用

《合同法》第四十一条规定：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”当事人在采用格式条款订立合同时，如果在格式条款中未能将双方合意全部表达清楚，还可以另行签订书面协议，或者对格式条款进行修改，以其他的文字代替格式条款。在这种情况下，一份合同就具有了格式条款和非格式条款两部分，即由格式条款和非格式条款构成一份完整的合同。当事人在履行合同的过程中，如果发现格式条款和非格式条款存在不一致的地方，应当采用非格式条款。因为非格式条款不是当事人一方事先拟定的，而是双方当事人在经过协商之后确定的，因而更能充分反映和表达双方当事人的意愿，所以应当采用非格式条款。

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